刑法３６条の正当防衛の意味は？３つの成立要件と判例を弁護士が解説

この記事ではこのような疑問を、刑事事件に強い弁護士が解消していきます。

また、正当防衛と、過剰防衛・誤想防衛との違いについても合わせて解説していきます。

どこからが正当防衛となるのか、詳しく知りたい方は最後まで読んでみて下さい。

正当防衛とは？

正当防衛とは、急迫不正の侵害に対して、自分又は他人の権利を守るため、やむを得ずにした反撃行為のことです。

たとえば、他人に殺されそうという場合でも、ただ単に口先だけで言われているケースのように、自分の命が奪われる危険がいまだ現実化していないにもかかわらず、自分から反撃行為に出ることは許されません。

一方、今まさに自分の目の前でピストルの球が入ったピストルを向けられている場合のように、自分の命が奪われる危険が現実化しており、かつ、警察などの国家機関に助けを求めることができない場合は、自分から反撃行為に出ることを許さなければいけません。

そもそも、急迫不正な侵害に対して反射的に自分又は他人の権利を守る行為は、人の本能に基づく行為であって、法律で違法として制限されるべきいわれはありません。

そこで、刑法という法律の36条1項では、反撃行為が正当防衛にあたる場合は、たとえその行為が形式的には違法であっても実質的にみれば違法ではなく、犯罪は成立しないため、反撃行為をした者を処罰しないと規定しています。

正当防衛の成立要件

正当防衛の成立要件は次のとおりです。

急迫不正な侵害があったこと

急迫とは、自分の目の前で球が入ったピストルを向けられているなど、今まさに守られるべき法益（このケースの場合、命）が侵害されようとしているか、あるいは、その状況が目前に差し迫っていることをいいます。

したがって、過去に相手から暴力を振るわれたため仕返しにと暴力を振るうような過去の侵害に対する防衛行為や、相手から殺害予告を受けていたため、先手を打って相手を殺害するような将来の侵害に対する防衛行為は正当防衛にはあたりません。

不正とは、違法と同じ意味です。したがって、相手の正当防衛に対する防衛行為は正当防衛にはあたりません。違法性は客観的に違法であればよく、相手に責任能力が備わっているかや故意・過失があるかどうかは問わずに正当防衛が成立する可能性があります。

侵害とは、法益に対する実害又はその危険を生じさせる行為をいいます。目の前で球が入ったピストルを向けられるのは、死という実害の危険を生じさせる行為であることからまさに侵害にあたります。

侵害は故意によるもの過失によるもの、作為（何かすること）によるもの不作為（何もしないこと）によるものとを問いません。したがって、敷地に立ち入った不審者が敷地から立ち退かない（不作為による侵害を受けた）ことから、実力で敷地外に引きずり出した際に不審者に怪我を負わせたとしても正当防衛が成立し、傷害罪は成立しない可能性があります。

自己又は他人の権利を行うために防衛行為に出たこと

権利とは法益、つまり、守られるべき利益のことです。前述のとおり、殺人の場面では命（生命）が法益にあたります。

防衛行為は侵害から法益を守る行為です。目の前で球の入ったピストルを向けられたため、ピストルを振り落とそうと近くに落ちていた棒で相手の手や腕を叩く行為は防衛行為にあたります。

このように防衛行為は侵害者に対して向けられたものでなければなりません。そのため、たとえば、刃物で切りつけられそうになったため、その場から逃げようと無関係な第三者を押し倒して怪我を負わせた場合のように、まったく無関係の第三者に向けられ行為は防衛行為にはあたらず正当防衛は成立しません（緊急避難が成立する余地はあります）。

≫緊急避難とは？正当防衛との違いは？３つの成立要件と判例を解説

防衛行為は自己又は他人の権利を防衛するために行わなければいけません。そこで、正当防衛が成立するには防衛の意思が必要か否かが問題となります。この点、判例（最判昭和46年11月16日など）は防衛の意思を必要としています。防衛の意思を不要とした場合、たとえば、甲が乙を殺す意図で乙に向かってピストルを発砲したところ、その際乙も甲を殺す意図でピストルを甲に向けていたが、一瞬早く甲の球が乙にあたったため、甲が自己の命を防衛したというような偶然防衛の場合に、甲に正当防衛の成立を認めることになってしまいます。やはり、本来なら違法なはずの行為を合法とするには、それを正当化するだけの心理的な契機が必要と考えられているのです。

やむを得ずに防衛行為に出たこと

やむを得ずに出た行為とは、具体的状況下において、その防衛行為が侵害を排除し、又は法益を防衛するために必要かつ相当なものであったことをいいます。これを防衛行為の相当性ともいい、防衛行為の相当性を超えたものが後述する過剰防衛にあたります。

なお、刑法では、正当防衛でも緊急避難でも「やむを得ずにした」という言葉が使われていますが、両者ではその意味が異なることに注意が必要です。すなわち、正当防衛の場面では「不正」の侵害から自己又は他人の法益を守ることを前提としますから、緊急避難と比べて防衛行為の相当性の要件が認められるハードルは低いです。これに対して、緊急避難の場面では「正」の侵害から自己又は他人の法益を守ることを前提としますから、正当防衛に比べて防衛行為の相当性の要件が認められるハードルは高くなります。

正当防衛の成立が争われた判例

ここで、正当防衛の成立が争われた判例をご紹介します。いずれも自招侵害と正当防衛に関する判例です。自招侵害とは、正当防衛に名を借りて相手に侵害を加えたり、故意または過失により相手を挑発するなどして、防衛者が自ら不正の侵害を招いて正当防衛の状況を作り出すことをいいます。

正当防衛に名を借りて相手に侵害を加える場合は、侵害の急迫性の要件を欠くことから正当防衛は成立しません。一方、過失によって挑発行為が行われた場合はもちろん、故意によって挑発行為が行われた場合でも、侵害行為の程度が挑発行為の程度を大きく超えるなどの場合は正当防衛が成立する余地があります。

最高裁昭和52年7月21日判決

政治集団A派の被告人が、B派の来襲を受けてこれを撃退した後、再度の襲撃を予期して鉄パイプ類を準備し、現実に起こった第二次襲撃の際、B派数名に共同して暴行した事案です。

判決は、B派の襲撃がほとんど確実に予期されたとしても、正当防衛の「侵害の急迫性」の要件を欠くものではない、としながらも、単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、もはや侵害の急迫性の要件は満たさないとし、正当防衛の成立を認めませんでした。

参照：最高裁判決　事件番号：昭和51（あ）671

最高裁平成20年5月20日判決

自転車にまたがっていた被害者と言い争いになった被告人が、いきなり被害者のほほを手拳で１回殴打し、直後に走って立ち去ったため、被害者が自転車で被告人を追いかけ、追いつきざま自転車に乗ったまま、水平に伸ばした右腕で被告人を強く殴打し、これにより前方に倒れた被告人が起き上がるや否や、携帯していた特殊警棒で被害者の顔面を数回殴打し、被害者に傷害を負わせた事案です。

判決は、被害者の反撃は、被告人の暴行に触発されたその直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、被害者の攻撃が被告人の暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当される状況における行為ではない、として正当防衛の成立を認めませんでした。

参照：最高裁判決　事件番号：平成18（あ）2618

正当防衛と過剰防衛・誤想防衛の違い

最後に正当防衛と過剰防衛・誤想防衛との違いを解説します。

正当防衛と過剰防衛との違い

過剰防衛とは、急迫不正の侵害から自己又は他人の権利を守るために防衛行為に出たものの、その防衛の程度を超えた防衛のことをいいます。

防衛の程度を超えたとは、

などのように、防衛行為がやむを得ずにしたとはいえないこと、すなわち防衛行為の相当性を逸脱していることをいいます。

過剰防衛は正当防衛ではない（やむを得ずに防衛行為に出た、の条件を満たさない）ことから、行為自体は違法と評価されます。つまり、犯罪が成立し、罪に問われます。

もっとも、正当防衛ではないにしにしても、正当防衛と同様の状況下で防衛行為に出た点では同じで、恐怖・狼狽・興奮・驚愕により行き過ぎた行為に出ることは無理からぬ面もあります。そこで、過剰防衛にあたる場合は、状況により、裁判官の裁量で刑の減軽又は免除の措置を受けることがあります。

正当防衛と誤想防衛との違い

誤想防衛とは、正当防衛が成立するための要件がないにもかかわらず、これがあるものと思って（誤信して）防衛行為に出ることをいいます。

≫誤想防衛とは？誤想過剰防衛と合わせて弁護士が解説

すなわち、誤想防衛は次の3つの類型に分類されます。

最後の③は過剰防衛と誤想防衛が重なりあっていることから誤想過剰防衛とも言われます。

誤想防衛のケースでは、急迫不正の侵害状況がなく、かつ、防衛行為の相当性の要件も満たさないことから、過剰防衛と同様に行為自体は違法と評価されます。

もっとも、急迫不正の侵害がないのにあると思い、防衛行為の相当性がないのにあると思っていることから、罪を犯そうという意図、すなわち故意が欠けるのではないかが問題となります。

仮に、具体的状況下において故意が欠けると判断される場合は、防衛者に過失が認められないか（過失犯が成立しないかどうか）を検討し、過失も認められない場合は罪は成立しないことになります。